علمني القانون

معنى قاعدة عدم تجزئة الشفعة
✍️
أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين
الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء والمعهد العالي للقضاء.
قضى الحكم محل تعليقنا بعدم جواز الشفعة للجوار والإلتصاق وعدم جواز تجزئة الشفعة، حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة الشخصية بالمحكمة العليا اليمنية في جلستها المنعقدة بتاريخ 31-10-2018م في الطعن رقم (60274).
وقد تضمن الحكم في أسبابه: ((وبمناقشة الدائرة لمناعي الطاعنين تبين أنها مؤثرة وتقوم على أساس وسند من القانون، كون الحكم المطعون فيه لم يتقيد بالقوانين النافذة وبتطبيق المادة (1277) مدني التي تقرر أن الشفعة لا تقبل التجزئة...إلخ، فما قضى به الحكم المطعون فيه فيما يتعلق بالعين المشفوعة لم يكن موفقًا، لأن وحدة العين تقتضي تحقق السبب بكامل العين، وحيث إن سبب الشفعة هو إتصال ملك الشفيع بالعين إتصال شراكة (خلطة) في أصلها أو في حق من حقوقها، وتختلف أسبابها طبقًا لما نص عليه القانون، وحيث إن الحكم المطعون فيه أستند فيما قضى به إلى الجوار والطريق والملاصقة، مع أنه لا شفعة في الجوار الأمر الذي يلزم معه قبول الطعن)).
وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسب ماهو مبين في الأوجه الأتية:
الوجه الأول: السند القانوني للحكم محل تعليقنا:
قضى الحكم محل تعليقنا بعدم جواز الشفعة في الجوار والملاصقة، كما قضى بعدم جواز تجزئة الشفعة، وأستند الحكم في ذلك إلى المادة (1277) مدني التي نصت على أن: (الشفعة لا تقبل التجزئة، فيلزم الشفيع طلب الشفعة في العين المشفوعة كلها إلا إذا تعددت العين المشفوعة وقام سبب الشفعة بواحد من أفرادها أو تعدد المشترون، فيجوز للشفيع طلب الشفعة فيما قام به سببها في الحالة الأولى وطلب نصيب بعض المشترين في الحالة الثانية، وإذا اشترى الواحد لجماعة ولم يضف إليهم فلا يعتبر هذا تعددًا).
الوجه الثاني: معنى عدم تجزئة
#الشفعة
:
قضت محكمة النقض المصرية بأن: المقرر في قضاء محكمة النقض في المادة (936/ب) من القانون المدني أنه: يثبت الحق في الشفعة....–ب- للشريك على الشيوع إذا بيع شيء من العقار الشائع لأجنبي، وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة على أن الحق في الشفعة يثبت للشريك على الشيوع إذا بيع قدر من العقار الشائع إلى أجنبي سواء أكان هذا القدر شائعً أو مفرزًا، وكان من المقرر أن مناط تطبيق قاعدة عدم جواز تجزئة الشفعة بالنسبة للعقار المطلوب أخذه بالشفعة أن يكون المبيع عقارًا أو عقارات متعددة متصلة أي متلاصقة أو منفصلة، بشرط أن تكون مخصصة لعمل واحد أو بطريقة استغلال واحد، بحيث يكون إستعمال حق الشفعة بالنسبة إلى جزء منها يجعل الباقي غير صالح لما أُعد له من إنتفاع، ويجوز للشفيع إذا تعددت الصفقة ببيع العقار إجزاء مفرزة أو شائعة متى كانت منفصلة بعضها عن البعض لمشتر واحد أو مشترين متعددين سواء من بائع واحد أو من بائعين متعديين أن يأخذ في بعض الصفقات دون بعض إذا ما توفرت له شروط الأخذ بالشفعة فيما يأخذ فيه بالشفعة دون أن يكون في هذا تجزئة للصفقة، لأنها مجزأة في الأصل) ، وعلى أساس ما تقدم فإن قاعدة عدم تجزئة الشفعة تعني: أنه لا يجوز للشفيع أن يأخذ بالشفعة في صفقة واحدة بعض المبيع دون بعضه الآخر حتى لا يضار المشتري بتبعيض الصفقة عليه، فالمقصود بعدم قابلية الشفعة للتجزئة أنه لا يجوز للشفيع أن يأخذ بالشفعة بعض المبيع دون بعضه وذلك حتى لا تتفرق الصفقة على المشتري، ومؤدى ذلك أن إعمال قاعدة عدم تجزئة الشفعة تقتضي التفرقة بين حالة ما إذا كان المبيع عقارًا واحدًا، وحالة ما إذا كان البيع قد وقع على عدة عقارات، فإذا كان المبيع عقارًا واحدًا وجب الشفعة في هذا العقار كله فلا يجوز للشفيع أن يشفع في جزء ويترك الآخر، وإذا تعدد الشفعاء فإن كل منهم ينبغي أن يطلب الشفعة في كل العقار حتى لو تم تقسيمه بينهم، أما إذا كان المبيع عدة عقارات تم بيعها في صفقة واحدة أي بعقد واحد، فعندئذٍ ينبغي التفرقة بين أمرين:
الأول: إذا كانت هذه العقارات منفصلة غير مرتبطة ببعضها وتقبل التجزئة فهنا يجوز للشفيع أن يشفع في العقارات التي توفرت فيها شروط الشفعة دون غيرها، بل أن له أن يقتصر في طلب الشفعة على بعضها فقط.
أما الأمر الثاني فأنه: إذا كانت العقارات تشكل صفقة واحدة غير قابلة للتجزئة بطبيعتها أو بحسب الغرض المقصود فيها فهنا يتعين على الشفيع أن يأخذ الصفقة كلها أو يتركها كلها حتى ولو كانت الصفقة تضم عقارات لا تتوفر فيها شروط الشفعة، ولذلك لاحظنا أن الحكم محل تعليقنا قد قضى بنقض الحكم الاستئنافي الذي قضى بالشفعة للمطعون ضده بالجزء الملاصق أو المجاور له.
الوجه الثالث: الشفعة في الأموال المتلاصقة:

المساحات المملوكة لهم أو انصبتهم في الميراث، أي أنه إذا كان عدد الشافعين أثنين فإن الأرض المشفوعة تقسم بينهما مناصفة، وإذا كانوا ثلاثة فتقسم بينهم اثلاثًا، وإذا كانوا أربعة فتقسم بينهم ارباعًا ... وهكذا، وهذا القضاء يتفق تمامًا مع ما ورد في المادة (1258) مدني التي نصت على أنه: (إذا تساوى الشفعاء في الطلب قدم صاحب السبب الأقوى على الترتيب المبين في المادة السابقة وإذا تساووا في الطلب والسبب قسمت الشفعة على رؤوس الشفعاء).
والله أعلم ،،،
#الشفعة_والاستشفاع
#جواد_النابهي
#المدونة_القانونية

المقصود بالأموال المتلاصقة هنا: إتصال الأموال المفرزة ببعضها من غير وجود فاصل أو حيز يفصل بينها، ومع أن بعض الفقه الإسلامي يرخص بالشفعة بالجوار إلا أن القانون المدني اليمني لم يأخذ بالشفعة بالجوار، وكذلك بالإلتصاق إذا كانت الأموال مفرزة ومعينة، غير أن الإشكالية تحدث عندما يصل الإلتصاق إلى وجود جدران مشتركة بين الجيران واستعمالهم المشترك للجدار، كأن يقوم كل جار منهم بنصب خشبته على الجدار المشترك أو إستعمال الحيز الفاصل بين العقارين للسقي والطريق، وقد ذهب القضاء اليمني إلى ثبوت الشفعة في هذه الحالة ليس للجوار أو الإلتصاق، وإنما لأن الجدار الذي تنصب عليه الخشب أو تسمر عليه الأبواب يكون مشتركًا، وكذلك الحال إذا استعمل الجاران الفاصل بين أرضيهما كطريق أو مسقى مشترك.
والله أعلم ،،،
#معنى_قاعدة_عدم_تجزئة_الشفعة
#جواد_النابهي
#المدونة_القانونية
#علمني_القانون

الشفعة والاستشفاع
✍️
أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين
الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء والمعهد العالي للقضاء
الاستشفاع بحسب القانون لا يحتاج إلى طلب كما هو الحال في
#الشفعة
، ولذلك فإن الشفعة والاستشفاع لهما أثر لا يختلف، لكن إجراءات
#الاستشفاع
تختلف عن الشفعة، هذا ما تناوله الحكم محل تعليقنا إضافة إلى قضاء الحكم محل تعليقنا بأن المال المشفوع فيه يتم تقسيمه بين الشافعين على أساس الرؤوس وليس المساحات المملوكة لكل شافع إذا كان الشافعون متساوين في سبب الشفعة، لذلك اخترنا التعليق على الحكم الصادر عن الدائرة المدنية بالمحكمة العليا اليمنية في جلستها المنعقدة بتاريخ 22/12/2014م في الطعن رقم (56131).
وتتلخص وقائع القضية التي تناولها هذا الحكم أن امرأة اشترت نصيب اختها في المال الشائع بينهما وبين اخيها، فطلب الأخ الشفعة من اخته المشترية التي أفادت أمام المحكمة الابتدائية بأن البيع قد تم فسخة، إلا أن المحكمة الابتدائية توصلت إلى أن الفسخ ماهو إلا حيلة من الأخت المشترية على اخيها الشافع، وقضت المحكمة بثبوت الشفعة للأخ الشافع وحده.
فقامت الأخت المشترية باستئناف الحكم الابتدائي حيث قضت الشعبة المدنية بتعديل الحكم الابتدائي وتقسيم المبيع مناصفة بين الأخت المشترية واخيها الشافع.
وقد ورد ضمن أسباب الحكم الاستئنافي: (وحيث إن محكمة أول درجة قد ثبت لديها نفاذ المبيع وصحة طلب الشفعة إلا أنها قد اغفلت حق المستأنفة في الاستشفاع، لأنها أحد الخلطاء في الملك للموضع المشفوع فيه، وتتساوى في سبب الشفعة مع الشفيع المستأنف ضده، حيث لا خلاف بين الطرفين على ذلك ، فالموضع المشفوع مازال على الشيوع بين الأخ واخته ولذلك واستنادًا إلى نص المادة (1258) مدني وتحقيقًا لمقاصد الشريعة ومبادئ العدالة والانصاف فإن الشبعة تقضي بقسمة العين المشفوعة بين المستأنفة والمستأنف ضده).
فلم يقبل الأخ الشافع بالحكم الاستئنافي فقام بالطعن فيه بالنقض، إلا أن الدائرة المدنية رفضت الطعن وأقرت الحكم الاستئنافي، وقد ورد ضمن أسباب حكم
#المحكمة_العليا
: (اما ما أثاره الطاعن من أن الحكم الاستئنافي قد قضى للمستأنفة بالشفعة وهو قضاء بما لم يطلبه الخصوم لأن الأخت لم تطلب ذلك من الشعبة، وذكر الطاعن أن الشعبة قد اخطأت في استنادها إلى (1258) مدني إذ لا يمكن قسمة الشفعة بينه وبين اخته بالتساوي لأنها انثى لها نصف ما له، والدائرة تجد أن ما ذكره الطاعن ليس في محله لأن الثابت أن الشعبة قد قضت بتعديل الحكم الابتدائي وقسمة العين المشفوعة بين الأخ واخته مناصفة لأن الأخت لها حق الاستشفاع لأنها أحد الخلطاء في ملكية الموضع المشفوع فيه، ولذلك فالأخت تتساوى مع اخيها في سبب الشفعة لأن الشفعة تكون بحسب الرؤوس وليس بحسب مقدار النصيب حسبما قررت المادة (1258) مدني، ولذلك فإن الحكم الاستئنافي قد جاء صائبًا).
وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسب ماهو مبين في الأوجه الأتية :
الوجه الأول : ماهية الاستشفاع وحكمه:
الاستشفاع هو مبادرة الشخص الذي له حق الشفعة أي الذي تحقق له سبب الشفعة مبادرته بشراء الأرض المشفوعة حتى يتقي الضرر الذي قد يحصل له إذا قام المالك ببيعها للغير، حيث يبادر المستشفع بشراء الأرض المخالطة لحقه في الأصل أو السقي أو الطريق اتقاءً لقيام مالكها ببيعها للغير، فبدلاً من انتظاره حتى يقوم مالكها ببيعها للغير يقوم المستشفع بشراء الأرض بداية، ولذلك اطلق الفقهاء و
#القانون_اليمني
على هذا التصرف (الاستشفاع) وفي هذا المعنى نصت المادة (1268) مدني على أنه :(لا تبطل الشفعة بشراء الشفيع لنفسه ما له فيه الشفعة لأن شراءه استشفاع ولا يحتاج إلى طلب أو حكم ولا تبطل الشفعة بشراء المشتري الشفيع ما له فيه شفعة بوكالة أو ولاية ويطلب نفسه مالم يضف الموكل ولا يحتاج في طلب نفسه إلى شهادة أو مرافعة ولا يسلم المبيع إلى نفسه وإنما يملكه بالحكم أو تسليم الموكل) ، فهذا النص قام بتعريف الاستشفاع واشار إلى أن الاستشفاع لا يحتاج إلى تقديم طلب من المستشفع لأنه قد افصح عن إرادته بتملك العين عن طريق قيامه بشرائها، وهذا ما يظهر الفرق بين الاستشفاع والشفعة، فالشفعة لا ترتب أثرها إلا بطلبها من الشفيع، ولذلك لاحظنا أن الحكم محل تعليقنا قد حكم للمشترية بنصف الأرض المشفوعة حكم لها بالشفعة مع أنها لم تطلب الشفعة لأن المرأة في هذه الحالة مستشفعة وليست طالبة شفعة.
الوجه الثاني : الشفعة تكون على عدد الشافعين وليست بحسب الأنصبة الشرعية أو مقدار حق الشفيع في أصل المال:
كان الطاعن في القضية التي تناولها الحكم محل تعليقنا متمسكًا بأن المستشفعة امرأة ينبغي أن يكون نصيبها في الأرض المشفوعة على أساس قواعد الميراث (للذكر مثل حظ الانثيين) ، في حين أن الحكم محل تعليقنا قضى بأن الشفعة تكون على أساس الرؤوس عندما يتساوى الشافعون في سبب الشفعة كالخلطة، أي أن الشافع في هذه الحالة يستحق من العين المشفوعة بحسب عدد الأشخاص الشافعين وليس بحسب

العذر المقبول في ميعاد دعوى الشفعة
✍️
أ.د/ عبد المؤمن شجاع الدين
الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء والمعهد العالي للقضاء
حدد القانون المدني ميعاد طلب الشفعة وهو ثلاثة أيام من تاريخ علم الشفيع بشراء العين المطلوب شفعتها، كما حدد القانون ذاته ميعاد رفع دعوى طلب الشفعة بثلاثين يومًا من تاريخ قيد أو طلب الشفيع الشفعة، ومع ذلك فقد اجاز القانون للمحكمة قبول دعوى طلب الشفعة بعد فوات الميعاد (30) يومًا إذا كان هناك سببًا مقبولاً يقدمه الشفيع، حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة المدنية بالمحكمة العليا اليمنية في جلستها المنعقدة بتاريخ 3-12-2012م في الطعن رقم (46234) ،،،
الذي ورد ضمن أسبابه: ((وقد نعى الطاعنون على الحكم الاستئنافي أنه لم يناقش أسباب الاستئناف المتعلقة بوجود عذر مقبول لدى الشافعين أدى إلى تأخرهم عن تقديم دعوى طلب الشفعة إلى المحكمة بضعة أشهر، وهذه المناعي غير سديد، لأن الحكم الاستئنافي قد أثبت في حينه أن دعوى طلب الشفعة لم تقدم إلا بعد مرور نحو خمسة أشهر، وأن الشافع لم يقدم أي عذر مقبول، وأن الحكم الاستئنافي قد استند في ذلك إلى المادة (1275) مدني التي نصت على أنه: (إذا لم يستجب المطلوب للشفعة طوعًا كان للشفيع طلب مخاصمته أمام القضاء لتملك العين المشفوعة، وإن لم يرافعه في مدة ثلاثين يومًا من وقت طلب الشفعة سقط حقه إلا لعذر مقبول)، وقد ناقش الحكم الاستئنافي أسباب الاستئناف، ومن خلال ذلك توصل الحكم إلى أن دعوى طلب الشفعة لم تقدم إلا بعد خمسة أشهر من وقت قيد طلب الشفعة، إضافة إلى أن تقدير العذر المقبول من السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع).
وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الأوجه الأتية:
الوجه الأول: السند القانوني للحكم محل تعليقنا:
استند الحكم محل تعليقنا في قضائه إلى المادة (1275) مدني حسبما هو ظاهر في أسباب الحكم، وقد نصت المادة (1275) مدني على أنه: (إذا لم يستجب المطلوب للشفعة طوعًا كان للشفيع طلب مخاصمته أمام القضاء لتملك العين المشفوعة، وإن لم يرافعه في مدة ثلاثين يومًا من وقت طلب الشفعة سقط حقه إلا لعذر مقبول)، فهذا النص صريح في سقوط حق الشفيع في تقديم دعوى طلب الشفعة إذا انقضت مدة ثلاثين يومًا من وقت طلب الشفيع الشفعة، إلا إذا كان هناك عذر مقبول حال دون تقديم الشفيع لدعوى الشفعة في الميعاد المشار إليه وهو (30) يومًا من وقت طلب الشفعة.
الوجه الثاني: معنى العذر المقبول الذي يحول دون قيام الشفيع بتقديم الشفعة في ميعادها:
العذر هو أمر عارض لم يكن متوقعًا للشفيع يمنعه من تقديم دعوى طلب الشفعة في الميعاد المحدد (30) يومًا كالحبس والإعتقال والمرض والسفر الضروري والظروف القهرية والخوف والإكراه وغيرها من الظروف التي تمنع الشفيع من مباشرة رفع دعوى طلب الشفعة في ميعادها المحدد قانونًا.
ومعنى العذر المقبول: هو العذر الذي تقبل به المحكمة المختصة وتقتنع به وفقًا لسلطتها التقديرية، فالمحكمة هي التي تقدر قبول العذر من عدمه حسبما قضى الحكم محل تعليقنا.
والله أعلم ،،،
#العذر_المقبول_في_ميعاد_دعوى_الشفعة
#دعوى_الشفعة
#جواد_النابهي
#المدونة_القانونية

نفاذ تصرف الوارث في نصيبه الشائع
✍️
أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين
الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء والمعهد العالي للقضاء.
أجازت الشريعة الإسلامية البيع الجزاف بضوابط معينة، ومن ذلك بيع الوارث أو الشريك لنصيبه الشائع، ومن جهته أجاز القانون للوارث أو الشريك التصرف في نصيبه جزافًا، حيث يحل المشتري محل البائع على الشيوع في كل حقوقه والتزاماته حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة الشخصية بالمحكمة العليا اليمنية في جلستها المنعقدة بتاريخ 28/7/2018م في الطعن رقم (60662) ،،،
الذي جاء ضمن أسبابه أنه: ((عند تأمل الدائرة في الطعن الجزئي الذي ذكر فيه الطاعن بطلان الفقرة (1) من منطوق الحكم المطعون فيه التي أقرت شراء الطاعن نصيب أحد الورثة كاملاً من العقارات دون المنقولات، مع أن البيع من الوارث كان شاملاً لكل نصيبه من بعد والده، سواءً أكان من العقار أو المنقول، ولذلك فإن الحكم المطعون فيه قد جاء متناقضًا في منطوقه وحيثياته، والدائرة تجد أن نعي الطاعن هذا في محله، مما يجعل الطعن الجزئي مقبولاً موضوعًا)).
وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسب ماهو مبين في الأوجه الأتية:
الوجه الأول: الوضعية الواقعية للوارث البائع نصيبه شائعًا:
المقصود ببيع الوارث في هذه الحالة أن يقوم الوارث بالبيع أو التصرف بنصيبه الشائع غير المفرز، أو يتصرف بجزءٍ من نصيبه الشائع، سواءً إلى أحد الورثة أو غيرهم، فقد يحتاج الوارث لبيع نصيبه الشائع كله أو بعضه قبل قسمة التركة، بسبب طول إجراءات القسمة، واحتياجه إلى المال في وقت يسير، وعدم قدرته على الإنتظار حتى تمام القسمة، وفرز وتعيين نصيبه على حدة، غير أنه في حالات كثيرة يعمد بعض الورثة إلى التصرف في انصبتهم الشائعة إضرارًا بالورثة الأخرين لاسيما عندما يقوم بعض الورثة ببيع انصبتهم الشائعة لأرباب الشر والفسوق الذين قد يستولوا على التركة كلها، حتى أن بقية الورثة لا يجرون على الشفعة في هذه الحالة إتقاء لسطوة وبطش المشترين الأشرار.
الوجه الثاني: الوضعية الواقعية للنصيب الشائع للوارث:
النصيب الشائع للوارث من اسمه غير مفرز وغير معين، وفي غالب الأحوال تكون قيمة موجودات النصيب مجهولة القيمة، أو غير مقدور على تسليمها أو الانتفاع بها، لاسيما إذا كانت التركة واسعة من حيث مقاديرها وانواعها واماكن وجودها واوصافها، إضافة إلى جهالة الموجودات التي ستؤول إلى المشتري للنصيب الشائع.
الوجه الثالث: تصرف الوارث في نصيبه الشائع في الفقه الإسلامي:
أجاز الفقه الإسلامي للوارث أن يتصرف في نصيبه الشائع وفقًا لضوابط منها: أن يكون النصيب قابلًا للتثمين أو تقدير القيمة حتى لا يكون الثمن مجهولاً أو يشوبه الغرر، وأن يكون النصيب المتصرف فيه قابلًا للعلم، أي أن يكون بوسع البائع والمشتري معرفة مقدار الأموال التي يشملها النصيب الشائع ومساحاتها وأوصافها وحالتها الراهنة، حتى لا يكون في تصرف الوارث بنصيبه الشائع جهالة أو غرر سواءً في الثمن أو المبيع، وقد أجاز الفقه الإسلامي للورثة في هذه الحالة الشفعة سواءً أكان بيع الشائع لوارث أو لغيره، ولكن الفقهاء اختلفوا في تطبيق الشفعة في هذه الحالة حيث ذهب بعضهم إلى أن الشفعة تكون بحسب رؤوس الورثة فيشترك جميع الورثة في الشفعة على التساوي بصرف النظر عن مقدار نصيب كل وارث، في حين ذهب فريق آخر من الفقهاء إلى أن الشفعة في هذه الحالة تكون بحسب مقدار نصيب كل وارث، وقد أخذ القانون اليمني بالقول الأول.
الوجه الرابع: موقف القانون اليمني من تصرف الوارث لنصيبه شائعًا:
أجاز القانون المدني للوارث أو الشريك أن يتصرف في نصيبه شائعًا مطلقًا؛ أي من غير إذن شريكه الآخر، أما إذا كان التصرف إلى غير شريك أو وارث فإنه ينبغي الحصول على موافقة أو إذن الشريك الآخر في حالة إذا كان الشريك الآخر سيلحقه الضرر من بيع الحصة إلى غيره، فإن كان هناك ضرر ومع ذلك تصرف من غير إذن الشريك الآخر فإنه يحق للشريك الآخر إبطال التصرف، حيث نصت المادة (494) مدني يمني على أنه: (يصح بيع حصة شائعة معلومة في عقار للشريك أو لغيره) ، كما نصت المادة (1182) مدني يمني على أنه: (لكل واحد من الشركاء في الملك أن يتصرف في حصته كيف يشاء لشريكه مطلقًا ولغير شريكه بدون إذن الشريك الآخر إذا كان التصرف لا يضر نصيبه، وبإذنه إذا كان التصرف يضر نصيبه، وإذا تصرف الشريك في حصته بدون إذن شريكه مع تحقق الضرر كان لشريكه أن يبطل التصرف، ولا يخل ما تقدم بحق الشريك في أخذ حصة شريكه المتصرف فيها بالشفعة طبقًا لشروطها المنصوص عليها في بابها)، وبموجب هذا النص يحق للشريك الآخر في كل الأحوال طلب الشفعة بحسب أحكام الشفعة المقررة في القانون إذا لم يأذن لشريكه بالبيع للغير.
والله أعلم ،،،
#نفاذ_تصرف_الوارث_في_نصيبه_الشائع
#جواد_النابهي
#المدونة_القانونية
#علمني_القانون
https://www.facebook.com/share/1Xgi9WyRAX/

الوجه الثالث: الأحكام الواجب تنفيذها معجلًا بقوة القانون من غير تقديم الكفالة:
حددت الفقرة (٢) من المادة (335) مرافعات الأحكام التي يجب على قاضي التنفيذ بقوة القانون تنفيذها تنفيذًا معجلًا إذا طلب منه المحكوم له ذلك من غير كفالة، إذ نصت الفقرة (٢) من المادة (335) مرافعات على أن: (تكون الأحكام والأوامر التالية واجبة التنفيذ المعجل فور صدورها وبقوة القانون: -٢- الأحكام الصادرة بالنفقة أو سكن المحكوم له بها أو بأجرة الحضانة أو الرضاعة أو تسليم الصغير لأمه أو وليه أو رؤية أيًا منهما).
فهذه الأحكام تكون واجبة التنفيذ المعجل بحكم القانون ، من غير حاجة إلى تقديم كفالة، لأن النص القانوني السابق صرح بأنها واجبة التنفيذ تنفيذًا معجلًا من غير أن يشترط الكفالة، بخلاف الأحكام والأوامر الصادرة في المسائل التجارية التي اشترط النص تقديم الكفالة حسبما سبق بيانه.
الوجه الرابع: الأحكام التي يجوز للمحكمة أن تأمر بتنفيذها معجلًا (التنفيذ المعجل الجوازي) شريطة تقديم الكفالة:
وهي الأحكام التي يجوز للمحكمة أن تأمر بتنفيذها تنفيذًا معجلًا شريطة أن يقوم طالب التنفيذ بتقديم الكفالة اللازمة، فالتنفيذ المعجل في هذه الحالات لا يقع بحكم القانون، وإنما بأمر المحكمة، وقد حددت المادة (336) مرافعات الأحكام التي يجوز للمحكمة أن تأمر بتنفيذها تنفيذًا معجلًا شريطة تقديم الكفالة من طالب التنفيذ، إذ نصت المادة (336) مرافعات على أنه: (يجوز للمحكمة أن تأمر بتنفيذ الأحكام الصادرة في المسائل الآتية معجلًا وبشرط الكفالة: -1- إذا كان المحكوم عليه قد أقر بنشأة الإلتزام أو جزء منه. -2- إذا كان الحكم قد صدر بناءً على سند رسمي لم يطعن بتزويره أو سند عرفي لم تقم بشأنه منازعة. 3- إذا كان الحكم صادرًا في مرتب أو معاش أو أجر أو تعويض. -4- إذا كان يترتب على تأخير تنفيذ الحكم ضرر جسيم).
الوجه الخامس: كفالة التنفيذ المعجل الواجبة عند التنفيذ المعجل الوجوبي:
نصت الفقرة (١) من المادة (335) مرافعات على أن : (تكون الأحكام والأوامر التالية واجبة التنفيذ المعجل فور صدورها وبقوة القانون: -1- الأحكام وأوامر الأداء الصادرة في المسائل التجارية بشرط الكفالة).
فعند مطالعة النص القانوني السابق يظهر أن أحكام وأوامر الأداء في المسائل التجارية تكون واجبة التنفيذ المعجل بشرط الكفالة، ومعنى ذلك أنه يجب على القاضي أن لا يباشر التنفيذ المعجل لهذه الأحكام والأوامر إلا إذا كانت هناك كفالة مناسبة مقدمة من طالب التنفيذ بحسب الإجراءات المحددة في القانون التي سياتي بيانها.
الوجه السادس: كفالة التنفيذ المعجل الواجبة في حالات التنفيذ المعجل الجوازي:
نصت المادة (336) مرافعات على أنه: (يجوز للمحكمة أن تأمر بتنفيذ الأحكام الصادرة في المسائل الآتية معجلًا وبشرط الكفالة: -
1- إذا كان المحكوم عليه قد أقر بنشأة الإلتزام أو جزء منه.
2- إذا كان الحكم قد صدر بناءً على سند رسمي لم يطعن بتزويره أو سند عرفي لم تقم بشأنه منازعة.
3- إذا كان الحكم صادرًا في مرتب أو معاش أو أجر أو تعويض.
4- إذا كان يترتب على تأخير تنفيذ الحكم ضرر جسيم).
فالنص القانوني السابق أجاز للمحكمة أن تأمر بالتنفيذ المعجل بشرط الكفالة، ومفاد هذا النص أنه لا يجوز للمحكمة أن تأمر بالتنفيذ المعجل الجوازي إلا إذا كان طالب التنفيذ قد قدم أمام المحكمة كفالة بحسب الإجراءات المحددة في القانوني الآتي بيانها، لأن التنفيذ المعجل في هذه الأحوال لا يجوز إلا بشرط الكفالة.
الوجه السابع: أنواع كفالة التنفيذ المعجل:
كفالة التنفيذ المعجل لها وضعية خاصة ، فمهوم كفالة التنفيذ المعجل أعم من مفهوم الكفالة التجارية أو الكفالة المدنية التي تقتصر على ضم الذمة المالية للكفيل إلى ذمة المكفول عليه، فكفالة التنفيذ المعجل تضم عدة أنواع من الكفالات، فقد حددت المادة (339) مرافعات أنواع كفالة التنفيذ المعجل للأحكام ، إذ نصت هذه المادة على أنه: (تكون كفالة التنفيذ المعجل أو الأمر بوقفه بأي مما يأتي: -
1- تقديم كفيل مقتدر. -2- إيداع مبلغ نقدي أو شيك مقبول الدفع لدى خزانة المحكمة أو بنك معتمد. 3- إيداع ما يتحصل من التنفيذ لدى خزانة المحكمة. -4- تسليم الشيء المأمور بتسليمه في الحكم أو الأمر إلى حارس أمين مقتدر).
الوجه الثامن: إختيار المنفذ ضده لكفالة التنفيذ وإبلاغ طالب التنفيذ بذلك:
بينت ذلك المادة (340) مرافعات، فقد نصت هذه المادة على أنه: (يكون إعلان الخيار من الملزم بالكفالة بأي صورة من صورها المذكورة في المادة السابقة إلى قاضي التنفيذ بورقة مستقلة وعلى القاضي إبلاغ من له المصلحة بذلك الخيار خلال يومين من تاريخ إعلان الخيار).

الوجه التاسع: التناسب بين الكفالة والمال المنفذ عليه :
التناسب بين الكفالة والمال المنفذ عليه يعني أن قيمة الكفالة يجب أن تكون كافية لتغطية الضرر أو الخسارة المحتملة التي قد تلحق بالمنفذ ضده نتيجة التنفيذ المعجل على ماله، بمعنى آخر يجب أن تكون الكفالة بمثابة ضمان كافٍ لضمان حقوق المنفذ ضده نتيجة التنفيذ المعجل على ماله، إذا تم بعد ذلك إلغاء الحكم، بمعنى أنه ينبغي على المحكمة أن تتحرى من القدرة المالية للكفيل على الوفاء بقيمة المال المنفذ عليه الذي يضمنه الكفيل ، وأن هناك تناسب فيما بين الشئ المحكوم به والشئ المنفذ عليه ، فعندما تكون الكفالة مالاً فينبغي أن يشار في وثيقة الكفالة إلى أن الكفيل من خلال التحري أو النزول إلى محله التجاري فقد تأكد للمحكمة أن لدى الكفيل من الأموال ما يتناسب مع قيمة الشيء أو الحق أو المال المطلوب التنفيذ عليه.
الوجه العاشر: وجوب أن تقترن الكفالة بإحدى الحالات التي يجوز التنفيذ فيها معجلًا:
ومؤدى ذلك أنه يجب أن تتضمن وثيقة الكفالة الحالة التي يجوز بموجبها التنفيذ بشرط الكفالة، وأن تكون هذه الحالة من الحالات المذكورة في المادة (336) مرافعات السابق ذكرها، حتى تكون الحالة التي يضمنها الكفيل واضحة في وثيقة الكفالة، لأن وثيقة الكفالة إذا لم تتضمن الحالة التي يجوز التنفيذ فيها بشرط الكفالة، فإن الكفالة في هذه الحالة تكون مجهولة جهالة فاحشة.
#وجوب_الكفالة_عند_التنفيذ_المعجل
#جواد_النابهي
#المدونة_القانونية

وجوب الكفالة عند التنفيذ المعجل
✍️
أ.د/ عبد المؤمن شجاع الدين
الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء والمعهد العالي للقضاء.
التنفيذ المعجل هو الٱلية القانونية التي تتيح تنفيذ الأحكام القضائية الإبتدائية بطريقة سريعة وفعالة دون حاجة لإنتظار صيرورة الحكم المطلوب تنفيذه نهائيًا أو باتًا، إذ يتم بموجب هذه الآلية القانونية تنفيذ حكم أو أمر أداء ، والتنفيذ المعجل إستثناء من القاعدة العامة التي تقضي بعدم جواز تنفيذ الحكم أو الأمر مادام الطعن فيه بالإستئناف جائز، حسبما هو مقرر في المادة (334) مرافعات، وحدد قانون المرافعات اليمني الأحكام والأوامر الواجب تنفيذها معجلاً بقوة القانون بشرط الكفالة وذلك في المادة (335) مرافعات، إذا يتم التنفيذ المعجل في هذه الأحكام وجوبًا بقوة القانون ، وكذا نصت المادة (335) على أنه يتم التنفيذ المعجل بقوة القانون وبغير شرط الكفالة للأحكام الصادرة في الحضانة والولاية والنفقة والسكن ، لأنها تتعلق بضروريات واحتياجات المحكوم لهم أو من تقررت لمصلحتهم تلك الأحكام.
وبالاضافة إلى التنفيذ المعجل الوجوبي المنصوص عليه في المادة (335) فقد حددت المادة (336) مرافعات حالات التنفيذ المعجل الجوازي الذي يخضع للسلطة التقديرية لقاضي التنفيذ ، بيد أن القانون إذا اشترط الكفالة للتنفيذ المعجل فإن تحقيق هذا الشرط واجب، فلا يجوز مباشرة التنفيذ المعجل قبل إستيفاء هذا الشرط ، حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة التجارية بالمحكمة العليا اليمنية في جلستها المنعقدة بتاريخ 13-4-2010م في الطعن رقم (37773) ،،،
وقد ورد ضمن أسباب الحكم المشار إليه: (والدائرة: تجد أن الطعن في محله، لأن صريح المادة (336) مرافعات قد أوجبت في حالة التنفيذ المعجل تقديم كفيل مقتدر ، والظاهر أن محكمة أول درجة في محضر جلسة..... أنها قد قبلت الإكتفاء بإلتزام طالب التنفيذ بإعادة الحال إلى ما كان عليه فيما لو تعرض الحكم للإلغاء من درجة أعلى، وهذا لا يفي بما اشترطته المادة المذكورة، إذ أن مواد القانون قواعد عامة ومجردة ملزمة، وحيث أن محكمة أول درجة تسير في التنفيذ المعجل فاللازم إستيفاء الكفالة تطبيقًا لما أكدته المواد (334 و 335 و 336 و 339) مرافعات، فمن حق المنفذ ضده طلب إستيفاء ما أكدته المادة المشار إليها، وقد قضت الشعبة التجارية بإعادة ملف القضية إلى المحكمة الإبتدائية للسير في إجراءات التنفيذ إلا أنها لم توجه بلزوم تطبيق نص المادة (336) مرافعات، لذلك تقرر الدائرة نقض الحكم) ،،،
وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الأوجه الآتية:
الوجه الأول: ماهية التنفيذ المعجل لبعض الأحكام القضائية:
التنفيذ المعجل هو الٱلية القانونية التي تتيح تنفيذ الأحكام القضائية الإبتدائية بطريقة سريعة وفعالة دون حاجة لإنتظار صيرورة الحكم المطلوب تنفيذه نهائيًا أو باتًا، والتنفيذ المعجل إستثناء من القاعدة العامة التي تقضي بعدم جواز تنفيذ الحكم أو الأمر مادام الطعن فيه بالإستئناف جائز ، وحدد قانون المرافعات في هذا المعنى، حيثنصت المادة (334) منه على أن: (التنفيذ المعجل هو: تنفيذ حكم أو أمر أداء استثناءً من القاعدة العامة التي تقضي بعدم جواز تنفيذ سند تنفيذي مادام الطعن فيه بالاستئناف جائزًا) .
فالأصل أن الأحكام والأوامر الصادرة من المحاكم الإبتدائية قابلة للاستئناف إعمالاً لمبدأ التقاضي على درجتين، غير أنه يستثنى من هذا الأصل بعض الأحكام والأوامر نظرًا لطبيعة هذه الأحكام ولمقتضيات السرعة في تنفيذها كالأحكام والأوامر الصادرة في المسائل التجارية التي تحتاج إلى تنفيذها تنفيذًا معجلًا نظرًا لمقتضيات التجارة والأعمال التجارية التي تقوم على السرعة والثقة والائتمان ، وكذا يتم التنفيذ المعجل بقوة القانون وبغير شرط الكفالة للأحكام الصادرة في الحضانة والولاية والنفقة والسكن ، لأنها تتعلق بضروريات واحتياجات المحكوم لهم أو من تقررت لمصلحتهم تلك الأحكام.
وإضافة إلى الأحكام والأوامر السابقة التي صرح القانون بأنها واجبة التنفيذ المعجل بقوة القانون، فهناك أيضًا أحكام وأوامر يجوز للمحكمة أن تأمر بتنفيذها تنفيذًا معجلاً شريطة أن يقدم طالب التنفيذ الكفالة اللازمة.
الوجه الثاني: الأحكام الواجب تنفيذها معجلًا بقوة القانون بشرط تقديم الكفالة:
حددت المادة (335) مرافعات الأحكام التي يجب على قاضي التنفيذ بقوة القانون تنفيذها تنفيذًا معجلًا إذا طلب منه المحكوم له ذلك شريطة أن يقدم طالب التنفيذ الكفالة اللازمة، إذ نصت الفقرة (١) من المادة (335) مرافعات على أنه : (تكون الأحكام والأوامر التالية واجبة التنفيذ المعجل فور صدورها وبقوة القانون: -1- الأحكام وأوامر الأداء الصادرة في المسائل التجارية بشرط الكفالة ).